编者按：

　　防卫挑拨，也称挑拨防卫，是指出于加害对方的故意，挑逗对方向自己实施某种不法侵害，然后以正当防卫为借口对对方加以侵害的行为。挑拨防卫形式上符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意图，因此不是正当防卫，而是利用正当防卫的形式来实施自己预谋的犯罪活动，应当以故意犯罪论处。当前，针对防卫挑拨的理论研究比较深入，但司法实践中判决和典型案例则较为鲜见，考其原因，一方面是许多挑拨防卫者出于精心安排，刻意隐藏掉挑拨行为，致使被挑拨者本来的正当防卫行为，常常按照故意伤害罪来处理，而被挑拨者对此尚浑然不知；另一方面则是大量存在防卫挑拨行为的案件，因为证据原因，被按照互殴行为来处理，而对挑拨者，仅仅因为存在一定“过错”，从而适当加重处罚或适当减轻对方的刑事责任。

　　基本案情：

　　被告人陆某某因邻居所开农家乐鱼池的钓鱼灯、增氧泵影响到自己休息，曾与在该农家乐打工的周某某发生过矛盾。2019年3月31日17时许，被告人陆某某事先携带剪刀，再次至该农家乐门口，先用剪刀将周某某停放在该处的电动车前轮胎戳破，嗣后，站在该电动车不远处，并将剪刀从口袋里拿出放在背后。周某某得知自己电动车被戳破后，和其同事陈某某赶到现场，周某某上前拉被告人陆某某的头发并准备殴打陆某某，陈某某亦上去帮忙。在互相拉扯的过程中，陆某某用事先放在背后手里的剪刀猛刺被害人周某某腹部及胸口处，直至被告人陆某某手里的剪刀被旁边拉架者夺走并被制服。经鉴定，周某某腹部外伤致小肠全层破裂修补术后已达重伤二级，胸部刺创伤深达肌层属人体轻微伤，陆某某面部、手部有轻微伤。

　　辩护意见：

　　公诉机关以陆某某涉嫌故意伤害罪提起公诉。在开庭审理过程中，被告人陆某某翻供称自己没有故意伤害的故意，其手中拿的剪刀系随身携带用于剥龙眼的，不是为了打架准备的，其在打架过程中使用剪刀，系因为遭到对方的殴打后，出于防卫目的被迫使用的。辩护人提出被告人陆某某的行为属于正当防卫，理由如下：第一，陆某某虽然拿着剪刀到现场，但其持剪刀系为了吃龙眼，虽然之后其有用剪刀捅破被害人周某某电动车轮胎的行为，但没有证据证实其系为故意伤害周某某准备的作案工具。第二，从监控录像上看，周某某系和朋友一起到场，之后两人一起殴打被告人陆某某，该行为属于不法侵害行为，陆某某持剪刀捅刺周某某，属于制止不法侵害的正当防卫行为。第三，从现有被告人辩解来看，陆某某系在被殴打致跪地求饶的情况下，才实施持剪刀捅刺的行为，此时系发生“严重危及人身安全的暴力犯罪”，被告人陆某某在该情况下有无限防卫权，故其持剪刀将被害人周某某捅成重伤不属于防卫过当，故不负刑事责任。

　　检察机关出庭公诉意见及主要答辩意见：

　　被告人陆某某的行为不构成正当防卫：被告人陆某某有伤害他人的故意在先，其行为属于防卫挑拨。

　　从现有证据来看，陆某某案发当天去现场，事先准备了剪刀，陆某某在翻供前做过有罪供述，称其之前就和周某某发生过矛盾和肢体冲突，案发当天其带着剪刀是为了防身用的。之后，其到案发现场先将被害人周某某的电动车轮胎用剪刀戳破，目的就是想挑起事端。目击证人许某某、陈某某均证实，在发生打架之前陆某某对周某某说：“我就是要戳你轮胎，你来一趟我戳一次，我还要戳你人。”这表明使用剪刀戳被害人周某某轮胎、进而打算用剪刀捅刺周某某都是事先的计划和安排。而从监控录像上看，陆某某在戳完周某某轮胎后，站在电动车不远处，事先将剪刀从口袋内拿出并放在身背后，等待周某某过来“挑衅”，已完成最终对周某某的伤害行为。这些证据都表明捅刺周某某电动车轮胎，目的就是引发周某某过来攻击自己，以实现自己故意伤害周某某的最终目的，其捅刺周某某轮胎的行为属于防卫挑拨行为。

　　而从刑法理论上来看，被告人陆某某的行为亦完全符合挑拨防卫的构成要件。从表面上看，周某某和同事陈某某来到现场后，周某某上去抓了陆某某的头发并准备殴打陆某某，陈某某亦在旁边帮忙，似乎该“以二对一”的攻击行为属于刑法意义上的不法侵害，且具有现实紧迫性，陆某某拿出剪刀进行还击符合正当防卫的时间要求，即便其最终造成对方重伤的结果可能超过必要限度，但也仅仅是正当防卫和防卫过当的区别。但实际情况却是，该“不法侵害”系被告人陆某某“自招”的，陆某某需对自招的不法侵害承担相应的不利后果，即其丧失了对该“不法侵害”享有的正当防卫权。

　　虽然，现有的学界观点也有支持防卫挑拨的挑拨人在特殊情况下可以实施有限防卫权的观点，但对该有限防卫权需做严格限制。从本案来看，周某某的“不法侵害”仅仅是赤手空拳，攻击力度不大，陈某某虽然有帮助行为，但其年纪比较大，也是赤手空拳，且其最开始仅仅是在一旁助威，参与程度不高。相反，被告人陆某某手持剪刀，且系事先准备好的突然攻击行为，不论从力量对比、具体形势对比，陆某某都不具备实施有限防卫权的条件，其持剪刀攻击的行为应该认定为故意伤害行为。

　　上述公诉意见及答辩意见完全被法庭判决所采纳。

　　指导意义：

　　目前刑法理论上通常将防卫挑拨行为划分为三种，一是不法的防卫挑拨，指行为人先前的挑拨行为引发他人对自己实施攻击行为，但该挑拨行为本身即构成正在进行的不法侵害。对于该种挑拨行为，因为其本身就是正在进行的不法侵害，被挑拨者实施的攻击行为就是“正当防卫行为”，挑拨者不能对“正当防卫行为”主张正当防卫权利。

　　二是意图式的防卫挑拨，指行为人出于加害他人的目的而实施了挑拨行为，并引发他人对自己实施了攻击行为，但该挑拨行为本身并不构成正在进行的不法侵害，只是在社会伦理上具有可非难性。 针对该中挑拨行为，权利滥用说认为正当防卫权的行使不得以侵害他人为目的，倘若以侵害他人权利为目的而主张防卫权，则属于权利滥用，故挑拨者不能进行正当防卫。

　　三是可非难但非意图式的防卫挑拨，指行为人非出于加害他人的目的而实施了挑拨行为，且该挑拨行为本身并不构成正在进行的不法侵害，只是在社会伦理上具有可非难性，进而引发他人对自己实施攻击行为。针对该种挑拨行为，一般认为挑拨者非出于加害对方的目的实施的不当言行举止不构成不法侵害，而对方的反击行为自然不构成正当防卫，而是不法侵害，挑拨者对此有权防卫。但因为攻击行为由自己引起，其“个人保护”的必要性减少。故挑拨者针对被挑拨者实施的“不法侵害”，一般可以进行正当防卫，但以逃避为主，进而可以进行保护性防卫，进而才能进行攻击性防卫。

　　充分了解刑法理论上对挑拨行为的划分，有利于司法实践中对故意伤害案件的正确把握和适当处理。一是针对“犯罪智商”较高，刻意隐藏掉挑拨行为的“被害人”，可以通过对挑拨者的日常表现、其与“犯罪嫌疑人”之间的关系（是否存在夙怨等）、其在“正当防卫”之前的准备情况等进行考察，看其是否存在加害他人的目的，并以此为线索还原其挑拨行为。之后，根据上述防卫挑拨类型的划分，认定其属于哪一类防卫挑拨，从而合理认定其刑事责任。

　　二是将存在防卫挑拨行为的案件从互殴案件中区别开来。前者仅挑拨者具有故意伤害的目的，被挑拨者是在被挑拨的情况下，出于反击目的实施的伤害行为；而互殴行为则是双方一开始均具有故意伤害的目的，并实施了互相伤害的行为，两者不能混为一谈。

　　三是可以类型化处理被害人存在过错的故意伤害案件。当前的司法实践中，针对被害人存在过错的案件，常常根据其过错的程度而酌情减轻犯罪嫌疑人的刑事责任，缺乏一定的客观标准。引入防卫挑拨概念和理论划分，则有助于司法工作人员对被害人的过错进行考察，看该“过错”是否系防卫挑拨行为，如果是防卫挑拨行为，又属于哪种类型，从而判断犯罪嫌疑人的行为是否构成正当防卫以及承担责任的大小。该类型化的区分，为合理处理该类案件提供了客观标准和理论参照。

　　需要注意的问题：

　　1.防卫挑拨在认定标准上要严格把握。因为一旦认定为防卫挑拨，原则上就丧失了正当防卫的权利，所以在认定防卫挑拨时，一定要慎重。司法实践中要根据行为人事先预谋、工具准备、挑衅行为严重程度、双方力量对比、所处形势对比等方面予以综合判断，一般严禁将轻微的语言挑衅、手势侮辱等行为认定为防卫挑拨行为，从而丧失其之后的正当防卫权利。

　　2.防卫挑拨向正当防卫的转化要严格把握。在极为特殊的情况下，挑拨人可以进行正当防卫。这种特殊情况也要做严格限定。限定标准应该是，对于挑拨行为，被挑拨人以超过正当防卫所必要的限度的手段进行反击，此时的反击行为就转变为不法侵害，挑拨人可以对该不法侵害进行正当防卫。

　　3.特别值得注意的一种情况是，挑拨人出于防卫挑拨的故意向被挑拨人发出挑拨，但该挑拨意图事先被挑拨对象识破，被挑拨人利用了该机会向挑拨人发起反击。则双方均有故意伤害的故意，系一起互殴行为。当然，此时对任意一方超出必要限度的攻击行为，对方均保留有在该必要限度内的防卫权利。