【关键词】
生产、销售有毒、有害食品罪 刑事附带民事诉讼捕后引导侦查
【要旨】
日常生活中俗称的“减肥药”，是药品还是食品，要根据食品和药品的特征、功能等方面，予以区分。另外，还要结合案件的具体情况，综合考虑行为人的主客观行为，才能准确认定。生产、销售有毒、有害食品罪中的销售行为应根据行为人的年龄、文化程度、社会经历、职业等方面以及具体的客观行为，判断其主观上是否明知销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。
【基本案情】
被告人孔某某，女，务工人员。
被告人纪某某，女，务工人员。
2019年11月，苏州市公安局吴中分局接苏州市吴中区市场监督管理局移交线索，其单位于2019年10月14日收到曾某某举报投诉，称孔某某在吴中区出售“古方减肥”产品， 曾某某女儿服用后出现幻觉后跳楼身亡， 其怀疑产品含有有害物质。经苏州市药品检验检测研究中心对该产品进行检验，发现该减肥胶囊产品含盐酸西布曲明含量为724590mg/ kg,片剂含酚酞量为331730mg/ kg。根据食药监办保化[ 2012] 33 号、国食药监办[ 2010] 432、食药监办食监三涵[ 2014] 235 号等法规，孔某某涉嫌销售有毒有害的减肥产品2020年4月1日苏州市公安局吴中分局对孔某某等人生产、销售有毒、有害食品案立案进行调查，并分别于2020年8月31日、9月8日将犯罪嫌疑人孔某某以及纪某某抓获。
【检察机关履职过程】
（一）捕后引导侦查
案件被移交到苏州市公安局吴中分局后，吴中分局对以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪立案侦查，经检察机关批准，对二人采取逮捕措施。吴中区人民检察院审查批准逮捕时认为，本罪属于行为犯，只要实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，就构成本罪既遂。在案证据能够证明孔某某以及纪某某生产、销售有毒有害食品的行为，但是生产、销售金额的大小将会对犯罪嫌疑人的量刑产生很大的影响。检察机关作出批捕决定的同时，提出详细的继续取证提纲，要求公安机关根据犯罪嫌疑人的微信聊天记录、快递收发记录以及支付记录等，查实犯罪嫌疑人具体的销售数额。后公安机关补充完善了上述证据，对孔某某、纪某某以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪向苏州市吴中区人民检察院移送审查起诉。
（二）审查起诉
检察机关审查认定：2019年3月，被告人孔某某为牟取非法利益，将网上购买的1000粒半成品减肥药包装成“古方减肥药”对外销售。2019年5月至2020年8月期间，孔某某在网上多次购买西布曲明原料、胶囊壳及塑料瓶等物品，在住处及苏州武钢资源再生有限公司厂房内，将西布曲明原料灌装到胶囊壳内，制成减肥药“一粒瘦”成品，分装后按照每瓶人民币200元至420元不等的价格对外销售，销售金额合计人民币八万九千余元。2020年9月1日，侦查人员在孔某某住处搜查并扣押到西布曲明粉末487.52克以及大量胶囊外壳等用于制售减肥药的原料物品。
被告人纪某某于2019 年5月至2020年9月期间，在自己服用“一粒瘦”减肥药出现失眠、反胃、烧心等严重不良反应，亦有买家反馈服用该减肥药后出现上述严重不良反应的情况下，仍多次向被告人孔某某进购该减肥药，并通过微信朋友圈销售，销售金额合计人民币十一万四千余元。2020年9月8日侦查人员在被告人纪某某的租住处搜查并扣押到未售出的减肥药545粒以及若干用于分装减肥药的玻璃瓶等物品。
经鉴定，被告人孔某某制售的减肥药以及被告人纪某某销售的减肥药中均含有禁止添加的盐酸西布曲明成分。
（三）指控和证明犯罪
苏州市吴中区人民检察院经审查，对孔某某以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，纪某某以涉嫌销售有毒、有害食品罪向苏州市吴中区人民法院提起公诉，另外，由于孔某某和纪某某的行为危及众多消费者的人身安全，损害了社会公共利益，检察机关依法公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼，检察机关作为公共利益的代表，遂一并提起刑事附带民事公益诉讼，要求两名被告人支付相应的赔偿金。吴中区人民法院依法公开开庭审理此案，庭审中，辩护律师辩称：对于减肥胶囊的检验报告中的减肥药的成分只有西布曲明，没有其他，西布曲明是药剂成分，不是添加在食品中的成分，涉案的药丸是单纯的粉末并且是装在胶囊中，都是以药的内涵和药的形态销售的，不是保健食品的非法添加不应当适用刑法第144条，应该属于刑法142条之一禁止使用的药品。对此，公诉人出示了苏州市药品检验检测研究中心检验报告书、国家食品药品监督管理局于2012年3月16日发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》的通知、国家药品监督管理局发布的《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》等证据，指出西布曲明不仅禁止添加到药品也禁止添加到食品，对于检测报告，并不是说明减肥胶囊中只含有西布曲明成分，只是含有西布曲明的成分。根据《中华人民共和国食品安全法》的规定，食品是指供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包含以治疗为目的的物品。根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包含中药、化学药和生物制品等。减肥产品，如系根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，以治疗肥胖疾病为目的，经药品监督管理部门批准后研制、注册、生产、上市的，则为药品，否则应为保健食品。本案中的两名被告人在销售中并没有询问买家的病情等身体情况，其销售单额对象是所有希望减肥的人，并不限于肥胖症患者，且两名被告人也并未在案涉减肥产品包装上载明适应症、功能主治等药品必须具备的信息，所以其主观上系向所有希望减肥的人销售减肥产品而非药品，客观上也未将其销售单额减肥产品伪装成具有特定适应症、功能主治的相关药品，两名被告人并不具有生产、销售假药的主观故意和客观行为。因此涉案的减肥产品是食品，而不是药品，应该适用刑法第144条之规定。
（四）处理结果
2021年7月13日，苏州市吴中区人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪判处孔某某有期徒刑两年三个月，并处罚金人民币十八万元。以销售有毒、有害食品罪判处纪某某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十三万元。另，判处被告人孔某某于本判决生效后十日内交付赔偿金人民币130010元，被告人纪某某在1149120元范围内承担连带责任，纳入苏州市吴中区消费公益金依法管理。责令被告人孔某某和纪某某于本判决生效后十日内在全国性媒体向社会公开赔礼道歉并发布消费警示，二人未上诉，判决已生效。
【指导意义】
（一）准确适用生产、销售、提供假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪。
两罪均属破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，前罪违反的是“国家药品管理法规”，后罪违反的是“食品卫生管理的规定”。定何种罪名，关键在于食品和药品的区分。现实生活中大多数药品和食品，依靠生活经验就可以区分，但是少数情况下，需要结合案件具体情况来辨别。例如俗称的“减肥药”到底是属于药品还是食品，虽然带一个“药”字，但不能机械简单的认为带“药”字的就是药品。判断是否是“减肥药”是否是药品一方面要看是否符合药品的特征、功能，另一方面也要根据犯罪嫌疑人主客观行为来综合判断。
（二）生产、销售有毒、有害食品罪中“主观明知”的推定
销售有毒、有害食品罪需要行为人主观上明知销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。认定行为人的主观明知可以从以下方面考虑。第一，行为人能够认识到其在食品中添加的物质不在允许添加的食品添加剂范围之内；第二，行为人添加的物质虽然在允许添加的食品添加剂范围之内，但是超过了单位量内允许添加的最大值；第三，行为人添加于允许添加食品范围之外的食品；第四，曾经被有关部门查处而被收回又重新将收回的有毒、有害食品再生产的。也可以从行为人的客观行为来推定犯罪嫌疑人主观上明知或者应当明知，主要从以下几个方面考虑：1、行为人是否具有相关合法的资质；2、食品外观或者外包装有无明显异常，有无异味；3、成交价格是否明显低于市场价格；4、是否通过正当的渠道进货，卖方是否具有合法的手续；5、买卖或者交接食品的时间、地点、方式是否异常；6、产品是否具有合格证、质量认证标记、包装说明、保质期等证明产品合格的标记、标识；7、食品存放的地点是否隐蔽，买卖过程中是否存在高额账外非法回扣；8、产品外观质量是否明显异常；9、交易活动是否公开、合法；10、行为人对食品的认识程度的高低、因涉嫌食品安全问题被有关部门责令下柜后，未经监督部门同意，擅自销售的、在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的。比如，在本案中，被告人纪某某在孔某某处进购减肥药时并不知晓孔某某从事何种职业，也没有向孔某某索要相关合法资质的文件，且孔某某出售给纪某某的减肥药并没有相关产品合格说明。孔某某在侦查阶段亦供述称在网上买的白色粉末味道比较刺鼻，因怕影响孩子身体健康，并不敢在家里灌装减肥胶囊。另外，孔某某在咸鱼上购买西布曲明时，实际上是以购买苹果手机的名义付款等等，两名被告人的客观行为足以推定其主观明知。对于推定主观明知，除了以上列举的情形之外，还应考虑如下情形：是否在有关部门禁止或者发出安全预警的情况下继续生产或者销售，案发后转移销售物证，提供虚假证明、虚假情况的，生产、销售的食品本人是否食用，另外要根据行为人的年龄、文化程度、社会经历、职业、职务、职责等综合判断。
【相关规定】
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条；
《中华人民共和国食品安全法》、《中华人民共和国药品管理法》
《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》、《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》
